¿Qué fue del estado de alarma?

Estamos ante un claro giro en la gestión de los recursos legales. La cobertura ofrecida por la declaración del estado de alarma se ha visto quebrada por la jurisprudencia constitucional y ya nadie apuesta por su reiteración. A su vez, la interpretación del Tribunal Supremo ha confirmado que la legislación orgánica sanitaria constituye un instrumento apto para la adopción de las medidas adecuadas, necesarias y proporcionales reclamadas para combatir los brotes pandémicos. Ello no evita que ambos acercamientos jurisprudenciales merezcan una mirada crítica.

El pasado 14 de julio, el Tribunal Constitucional, con una mayoría exigua, estableció la distinción entre el estado de alarma y el de excepción mediante un criterio cuantitativo en la afección de los derechos constitucionales: la intensidad, aun cuando no se produzca formalmente un cese temporal en la eficacia del derecho, transforma la limitación en suspensión de derechos. Le resulta indiferente al Constitucional que en el bloque de la constitucionalidad las crisis sanitarias epidémicas se ofrezcan como una causa habilitante del estado de alarma.

En su lugar, entiende la actual crisis pandémica como una alteración grave del orden público constitucional. Una calificación insólita para los juristas que nos retrotrae a la inseguridad de contornos cultivada por la ley de orden público de la dictadura franquista. La interpretación del Tribunal Constitucional, en definitiva, difumina la definición de los supuestos y las medidas del estado de alarma diluyendo la eficacia del instrumento constitucional.

Por su parte, la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo se sustenta en que, sin necesidad de acudir al estado de alarma, el conjunto de los preceptos de la legislación orgánica de sanidad y salud pública contiene criterios suficientes para hacer operativa la respuesta. La cláusula general sanitaria permite adoptar aquellas medidas restrictivas que, aun no estando predeterminadas ni previstas, resulten necesarias, adecuadas y proporcionales para dar respuesta a situaciones nunca imaginadas por el legislador.

Este planteamiento se desembaraza del acentuado control parlamentario de las medidas restrictivas que es inherente al estado de alarma. Y se aparta de la exigencia de que sea el legislador quien, al regular el ejercicio de los derechos fundamentales, exprese todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención de los poderes públicos. Una condición requerida constantemente por la jurisprudencia tanto constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Supremo es consciente de esta debilidad. Afronta su responsabilidad desde una posición constructivista que descarta formulaciones categóricas y resuelve con criterios de ponderación y técnicas de proporcionalidad. «Sin ninguna duda -recoge en la sentencia de 24 de mayo-, habría sido deseable que, en vez de conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica».

Pero, reconocerá paladinamente la sentencia del pasado 2 de agosto, el hecho es que tal regulación articulada no existe. Y debemos preguntarnos hasta qué punto las cláusulas generales de la legislación orgánica de sanidad pueden ser tenidas como suficientes para satisfacer la garantía constitucional de la seguridad jurídica en cada concreta medida restrictiva de los derechos fundamentales. El recurso a una noción tan elástica de las «medidas necesarias» ancla en exceso el derecho sanitario de emergencia en el estricto principio de la necesidad.

Parece que solo una ley orgánica, como hilo de Ariadna, nos sacará del laberinto. Una legislación orgánica que no permita orillar la función constitucional del estado de alarma y que dote de mayor precisión al derecho sanitario concernido. Objetivos que, hoy, se presentan como políticamente inviables.