Las claves de la sentencia

Era uno de los puntos clave. En el precedente que supuso la sentencia del Supremo sobre el pasaporte covid en Galicia, la Xunta limitaba su aplicación a los municipios en zona roja, no a toda la comunidad. En cambio, el Gobierno vasco pretendía que fuera para los tres territorios históricos por la «movilidad» social que hay en Euskadi. Los jueces creen que, planteada así, la medida «no respetaría el principio de proporcionalidad» y afea al Ejecutivo dé por hecho que la situación epidemiológica sea la misma en todas las localidades. «No se justifica que las cifras que hemos referido sean las mismas en toda la Comunidad y con ello no se justifica tampoco que deba aplicarse una misma medida de modo uniforme en todo el País Vasco». Por lo tanto, no es una medida «proporcional», una de las exigencias clave marcadas por la jurisprudencia del Supremo. El tribunal vasco deja caer que el Ejecutivo podría haber ofrecido el «detalle de qué municipios –distritos o barrios o núcleos de población dentro de ellos– ofrecen cifras de contagio que puedan justificar la adopción de medidas restrictivas de derechos.

Los jueces argumentan que el propio Gobierno vasco, en su propuesta, admite «que no se está en el caso de una presión hospitalaria preocupante». Pero incluso aunque la situación fuera complicada, la Sala de la Contencioso-Administrativo estima que este dato por sí no «tendría mayor trascendencia» porque «no sabemos qué porcentaje representan esas camas en el conjunto de las que se tienen y en qué medida puede verse comprometido el normal funcionamiento del centro hospitalario». Además, apuntan que el Ejecutivo debería relacionar «causalmente» la posible ocupación hospitalaria con las actividades en las que se pretende aplicar la medida restrictiva. «Sólo así se podría controlar su proporcionalidad», apunta. Es decir, que deberían ser los contagios en bares de copas, discotecas y grandes restaurantes las que «desencadenen» la presión hospitalaria y la exigencia del pasaporte covid.

Es toda una paradoja. Según el tribunal, que más del 90% de los vascos mayores de 12 años están ya vacunados «opera en contra de la medida cuya autorización se pretende». «El imponer la exigencia del pasaporte de modo indiscriminado carece de justificación y «menos aún cuando simultáneamente se reconoce que los efectos del contagio en los vacunados no son relevantes».

Los jueces se muestran un tanto perplejos con la postura que el Gobierno vasco pretendía adoptar respecto a los menores de 12 años. La documentación presentada por el Ejecutivo «los reconoce como principal factor de contagio» y asume que «no están vacunados», y aún así se permite su acceso a los locales afectados. «Sin embargo no se impide su acceso pero sí se le impide a quienes, superando esa edad, no muestren el Pasaporte (...). Se permite entrar no solo a quienes pueden contagiar sino que precisamente se trata del grupo de edad más proclive a que estos contagios se produzcan y se impone la restricción de derecho no a ellos sino a más del 90% de la población, ya vacunada».

El Gobierno vasco quería exigir el pasaporte covid en determinados negocios, aquellos que «por las actividades sociales que se desarrollan es usual desproveerse de la mascarilla cuando los aerosoles van a ser uno de los medios de transmisión del virus». Por ellos, sus empleados «van a estar sometidos a los riesgos» de contagiarse, no solo por el mal uso de los tapabocas, sino también por el «contacto indirecto con las manos y objetos contaminados». «Por lo tanto perfectamente pueden los empleados y titulares de los establecimientos contagiar a los clientes». Y dejarles fuera de la exigencia del pasaporte sería «incongruente».

El auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo destila en buena parte de sus 12 páginas una dura crítica al trabajo realizado por los servicios jurídicos del Gobierno vasco. Por un lado, viene a decirles que no han argumentado bien su petición y que los datos que han aportado son escasos y poco trabajados. Además de que deberían haber incluido datos detallados de la incidencia por municipios, deja caer que los informes «se deben aportar en términos inteligibles para un profano y deben justificar la actuación de que se trate, en el caso, limitar por razones médicas y epidemiológicas Derechos Fundamentales». «La Administración debe justificar esa limitación y es por ello que debe presentar la motivación de modo razonablemente inteligible para quienes deben valorar su suficiencia no desde un enfoque propiamente médico o técnico sino desde un enfoque del ciudadano medio», señalan.

Los jueces llegan a criticar que el Gobierno vasco «incumple» su obligación de aportar «la importante carga procesal de justificar su competencia» como administración competente para reclamar la activación del pasaporte. Además, le reprocha que incluya varias sentencias del Supremo «que no muestran» con el caso vasco «una identidad de hechos esencial ni tampoco sus objetos procesales se plantean y desarrollan del mismo modo».

El tribunal dedica la primera parte del auto a 'ponerse la venda antes de la herida'. Asumen que su decisión va a tener una «trascendencia pública y repercusión social» y una «razonable crítica». Pero ellos argumentan en varias ocasiones que su tarea no es «una mera convalidación» de la propuesta del Gobierno vasco «a modo de colofón de un procedimiento». Su función es «verificar si esa restricción de Derechos Fundamentales se acomoda a las previsiones constitucionales y legales». «Y por muy loable que sea el fin (evitar los contagios con el pasaporte covid) no justifica los medios cuando se vive en un estado de derecho (...). La labor de control consiste en verificar que los informes (presentados por el Gobierno vasco) justifican razonablemente la medida limitativa pretendida», expone el tribunal.