TSJPV y pasaporte covid

A la luz del principio de proporcionalidad, el TSJPV sostiene que la restricción de derechos debe ser necesaria y la menos lesiva de las que «pudiesen emplearse». Los derechos que entiende que están involucrados son la igualdad e intimidad, la libertad ambulatoria, la libertad de expresión y de creación artística, ligados al libre desarrollo de la personalidad.

La libertad ambulatoria se traduciría en el acceso a un local, pero ¿tal entrada involucra un derecho fundamental o, en realidad, lo es el de circular por una vía pública hasta dicho local? Por lo que respecta al karaoke que cita el auto, ¿la libertad de creación artística es de quien canta o de la persona que creó la canción? ¿Es necesario acudir a un local para desarrollar la libre personalidad o el hecho de que se limite el acceso no lo impide, al poderse hacer de otras maneras? Una restricción como la del pasaporte covid, ¿era tal que las personas ya no podrían contar con otras opciones de desarrollo personal? ¿Se trataba, en términos constitucionales, de una restricción lesiva de los derechos citados, o era una carga general, común en otros ámbitos regulados por el derecho (los límites del ruido nocturno en los domicilios)? Cierto es que en los locales de hostelería se desarrolla la convivencia, pero esto no impide la existencia de restricciones debido a sus características o que existan otras opciones de relación, reunión o expresión.

El auto también afirma que no se justificaba por el Gobierno vasco la aplicación de una misma medida «de modo uniforme» en todo el País Vasco. Ahora bien, en una situación de contagio, que no conoce fronteras, ¿resulta posible plantear una medida que discrimine por Territorios Históricos, municipios o, por qué no, barrios, en una aplicación muy estricta del principio de proporcionalidad?

El auto no acepta el criterio del número de camas, dado que «no sabemos qué porcentaje representan esas camas en el conjunto de las que se tienen y en qué medida puede verse comprometido el normal funcionamiento del centro hospitalario». Este razonamiento es un tanto circular. El número de camas no ofrece información relevante porque no se sabe cómo se pueden ver comprometidos los hospitales. No siempre es posible conocer la progresión de ocupación, tampoco saber cómo puede variar una pandemia.

Uno de los principios que el TSJPV obvia es el principio jurídico de cautela, que resulta aplicable en ámbitos en los que la ciencia no puede ofrecer más certidumbre, debido a los límites del conocimiento, lo que no impide adoptar medidas restrictivas (el uso de plaguicidas). Este principio no justifica 'per se' tales medidas, pero tampoco puede ser ignorado.

El TSJPV examina la situación de los empleados de los locales, concluyendo que la orden a adoptar por el Gobierno vasco no les eximía del pasaporte. Señala que se infiere que iba a ser así: «Pues de un lado asume el contenido de la memoria y en esta se les excluye, y de otro establece cómo el acceso y la permanencia en los locales se condiciona al control por los responsables de estos de la tenencia del pasaporte, por lo tanto, aparece como una exigencia para los clientes a controlar por los responsables del local, pero no se impone control a estos ni a sus empleados». Este alambicado párrafo, en un asunto en el que se examinaban derechos y restricciones, tampoco parece muy coherente. Una cuestión es el control de una multiplicidad de personas usuarias de un local y otra de los empleados del mismo.

El TSJPV afirma que la orden olvida a las personas que, por diversas afecciones, pueden tener contraindicada la vacunación. Las medidas generales no pueden, por su naturaleza, llegar al detalle de la posible multiplicidad de situaciones particulares. A lo anterior, aquel añade que la orden obviaba medidas alternativas o acumulativas como los limpiadores y purificadores de aire. Esta circunstancia, sin embargo, sí podría ser desproporcionalidad, en comparación con la exigencia del pasaporte, y los titulares de los locales afectados podrían haber alegado la imposición de un deber antijurídico, y económicamente mucho más costoso, caso de los purificadores.

Se puede argumentar que el pasaporte covid es una medida de restricción de los derechos que menciona el auto. Ahora bien, ¿de restricción, o de cautela con respecto a la ciudadanía en su conjunto? Teniendo en cuenta que casi el 90% de la población está vacunada, pero que se suceden los contagios, tal hecho podría haber entrado en el análisis de la proporcionalidad. Además, al estar el 90% vacunados, ¿qué carga lesiva de los citados derechos implicaría el pasaporte?

Para concluir, se echa en falta que, en el balance de derechos y cargas, se hubiese incluido el derecho a la salud, que no es un bien jurídico difuso sino específico de cada persona.