La desidia del legislador
El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó ayer un auto en el que no autorizó la exigencia del certificado covid digital prevista en ... la orden de la consejera de Sanidad del Gobierno vasco del pasado día 17. El auto suscrito por dos magistrados de la Sala de lo Contencioso cuenta con un voto particular discrepante que entiende que debió concederse la autorización. El Ejecutivo autónomo ha criticado duramente la resolución judicial.
Ante esta controversia conviene recordar, una vez más, que al Poder Judicial -mediante este tipo de procedimientos de autorización de medidas restrictivas de derechos fundamentales- se le está atribuyendo una función materialmente legislativa que le es impropia. En un Estado de Derecho no es tarea ni de la Administración ni del Poder Judicial establecer medidas restrictivas de derechos con carácter general. Esta es una función del Poder Legislativo. Desde esta óptica, la exigencia del certificado covid debería establecerse en una norma con rango de ley, y si afectara a derechos fundamentales dotados del máximo nivel de protección, en una ley orgánica. Una ley ordinaria podría prever su exigencia para entrar a un bar, pero la ley debería de ser orgánica -por ejemplo- para requerir el certificado para entrar en una iglesia.
La desidia del legislador es tan incomprensible como irresponsable. Tras muchos meses de pandemia, no se ha establecido en España el marco legal preciso para hacer frente a aquella. La falta de regulación legal del pasaporte covid, de los supuestos en que puede ser exigido, así como de los requisitos objetivos que justifican su exigencia es una prueba clara de ello. A falta de ley -instrumento necesario para proporcionar seguridad jurídica y, en definitiva, para garantizar la libertad- se ha trasladado a los jueces la función normativa. El auto que comentamos es consecuencia de esa vulneración de la división de poderes.
No puede sorprender que unos tribunales adopten una posición y otros otra al respecto o incluso que dentro de una misma Sala, como ocurrió ayer en el TSJ del País Vasco, se produzcan discrepancias. Discrepancias que obedecen a la falta de una ley que proporcione criterios objetivos y claros al respecto.
El tribunal considera que la orden de Salud no justifica adecuadamente ni la necesidad ni la proporcionalidad de la exigencia del pasaporte para ciertos establecimientos. Y rechaza la medida con múltiples argumentos: se afectan más derechos que los que se mencionan; no basta con alegar unas cifras de contagios si estas no son las mismas en toda la comunidad; es incongruente exigir el pasaporte a los clientes y no a los empleados; es incongruente al permitir acceso a menores de 12 años a los que se reconoce como principal foco de contagio, etc. En definitiva, la orden no satisface las exigencias de motivación de una medida restrictiva de derechos con carácter general.
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