Supuesto caso de divergencias judiciales

Estas críticas, según lo veo, se producían en buena manera ignorando la correcta disposición en la que en un Estado de derecho aparece el Derecho Penal, que ha de asegurar que los hechos delictivos no queden sin respuesta, especialmente cuando aparecen revestidos de gravedad trascendental; y el Derecho Constitucional, que subraya la importancia de las garantías, de modo que las conductas sancionadas lo sean exclusivamente en los casos previstos en la ley (principio de legalidad) y en virtud de una decisión judicial, esto es, normalmente una sentencia y excepcionalmente un auto acordando la prisión preventiva. Con toda razón se planteaban exigencias acerca del modo de proceder de la justicia, a saber, legalidad del delito, esto es tipificación correcta; o jurisdicción pertinente, de acuerdo con la clase del delito o el fuero de los procesados; así como la adecuación de las medidas cautelares. Pero sin olvidar la gravedad de los hechos imputados, que impide lo ineludible de la respuesta penal, que ha de producirse de modo inmediato y con toda contundencia para restablecer el orden social alterado.

Es importante subrayar que el ‘ius puniendi’ es una facultad inherente al Estado. Solo él la tiene, pues en el Estado moderno no cabe el uso privado de la fuerza, que se entiende concentrada en manos públicas. Pero se trata de una potestad irrenunciable: ante la comisión delictiva, el Estado no puede hacer dejación de funciones ni mirar para otra parte. En la crisis actual de la declaración de independencia de Cataluña de lo que se trataba era de subvertir ilegal y delictivamente el orden constitucional, al decidir contra el ordenamiento la independencia de una parte del territorio. Naturalmente la respuesta penal era ineludible, sin consideración a otras circunstancias, más allá de las requeridas por la prudencia y la proporcionalidad que han de esperarse de cualquier actuación pública.

El auto del juez Llarena, si se lee bien, presenta una indudable continuidad con el de Lamela, fuera de la decisión emitida sobre la libertad bajo fianza de los encausados. En él se argumenta correctamente que el riesgo de que se malogren las finalidades del proceso, de manera que los investigados se sustraigan a la acción de la justicia o procedan a la ocultación, alteración o destrucción de pruebas relevantes, o que puedan reiterar su comportamiento delictivo en libertad, se ha reducido toda vez que los encausados han reconocido que la declaración de independencia a la que procedió el Parlament fue meramente simbólica; se ha aceptado por su parte la vigencia del artículo 155 de la Constitución; y los encausados han prometido reconducir su actividad a favor de la independencia de acuerdo con los límites y términos constitucionales. Evidentemente el significado político de estas declaraciones, aun llevadas a cabo en el ámbito peculiar de un proceso, es enorme, pues supone poner al descubierto las entecas bases sobre las que el proceso independentista se ha pretendido asentar, pero se comprenderá que no insista en este comentario sobre el particular.

Sí que es importante subrayar que el juez Llarena hace suyo el núcleo de la querella del fiscal, con la cautela propia del momento procesal inicial en que nos encontramos, pues, como dice, «es evidente la imposibilidad de realizar un juicio cerrado de calificación jurídica de los hechos, cuando la investigación arranca». El caso es que el magistrado, sin perjuicio de que alternativamente se pudiese considerar la infracción perseguida como sedición, o que pudieran concurrir asimismo otros delitos como la desobediencia o la malversación, cree que sería procedente para la actuación imputable la calificación de rebelión, de acuerdo con la previsión del artículo 472 del Código Penal. El núcleo de la argumentación consiste en asumir que la conducta punible en tal precepto, esto es, «el alzamiento violento y público» para declarar la independencia de una parte del territorio nacional, entre otros supuestos, no se refiere exclusivamente a la concurrencia de hechos lesivos o dañosos contra personas o bienes, sino que comprende asimismo la ostentación de la fuerza, mostrando la disposición a usarla. Obstruida por el Tribunal Constitucional la consecución de la independencia por la vía de la ley del Parlament y la lógica resistencia del Gobierno a un acuerdo al respecto, sólo quedaba la movilización popular como modo de verificación de la misma. En efecto, la determinación a utilizar la movilización, con su aspecto intimidante, que pudiese llegar a la violencia, como diversos incidentes han mostrado, permite, en principio, según el juez del Supremo, la inclusión en el tipo del artículo 472 del Código Penal, de la declaración anticonstitucional de la independencia, cuya persecución corresponde a la jurisdicción penal.