Desconexión laboral en un mundo digital

El uso que realizamos de ordenadores o dispositivos electrónicos para fines personales, o la contestación a correos electrónicos usando el teléfono móvil corporativo fuera de la jornada laboral, son cuestiones laborales de candente actualidad y, en muchas ocasiones, controvertidas que, en muchas ocasiones, están generando en los empleados situaciones de estrés, fatiga, burn out, etc.

Estas situaciones no son exclusivas de nuestro país. Las nuevas controversias laborales derivadas de los avances tecnológicos son comunes en las relaciones laborales de los países del primer mundo. Así, Francia, en 2017, se convirtió en el primer país en establecer un marco legal para el derecho a la desconexión de los trabajadores de las empresas de más de 50 empleados. Unos meses después, Bélgica secundó la iniciativa. España acaba de sumarse reconociendo en nuestro ordenamiento jurídico tanto el derecho a la desconexión digital como otras cuestiones relevantes relacionadas con la incidencia de la digitalización en el entorno del trabajo.

El pasado 7 de diciembre entró en vigor Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), que introduce importantes novedades en nuestra normativa laboral (ubicados en el Título X, Garantía de los Derechos Digitales -artículos 87 a 91-, de la citada normativa).

Veamos en detalle las principales novedades e implicaciones jurídicas introducidas por la LOPDGDD en el ámbito laboral:

Se establece que el empresario únicamente podrá acceder a los dispositivos digitales puestos a disposición de los empleados para garantizar el cumplimiento de obligaciones laborales y, asimismo, la integridad de los propios dispositivos.

El artículo regula la obligación para las empresas de establecer, de forma precisa y detallada y con la participación de los representantes de los trabajadores, los criterios de uso y utilización de los dispositivos digitales por parte de los trabajadores.

Parece claro que la intención del legislador español ha sido incrementar la seguridad jurídica regulando expresamente una materia de indudable importancia, que ha sido ya objeto de numerosos pronunciamientos por parte de los tribunales españoles y comunitarios (de hecho, la redacción de este precepto recoge los principales criterios establecidos en la jurisprudencia respecto al derecho a la intimidad y uso de los dispositivos digitales por los empleados).

Asimismo, a partir de la regulación anterior se infiere que la finalidad del legislador es proteger la intimidad de los trabajadores limitando que el empresario pueda acceder a las herramientas puestas a disposición de los trabajadores en supuestos muy concretos y específicos y de los que previamente tengan conocimiento los propios trabajadores.

En todo caso, se trata de una cuestión muy casuística (es necesario atender a las circunstancias concretas de cada caso) y será de trascendental importancia la interpretación que realicen nuestros órganos judiciales del precepto anterior en aras a delimitar cada vez con mayor precisión en qué supuestos puede entenderse la actuación empresarial, de acceder a un dispositivo de un trabajador, como lícita.

2. Artículo 88. Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral

Como decíamos, la entrada en vigor de la LOPDGDD conlleva que, por primera vez, se regule en España el derecho de los empleados a la desconexión digital fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido. El objetivo no es otro que los trabajadores puedan disfrutar de forma efectiva de su tiempo de descanso y, asimismo, que se preserve la conciliación de su vida profesional y personal.

Es importante destacar que, con carácter previo a la aprobación y entrada en vigor de la LOPDGDD, importantes compañías implantadas en nuestro país, como el grupo asegurador AXA, Telefónica, Ikea, y el Banco Santander, se adelantaron a la ley acordando con la representación social el derecho a la desconexión digital de sus empleados.

En este sentido, el artículo 88 promueve el derecho a la desconexión digital mediante negociación colectiva o, en su defecto, a través de un acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores. Hasta aquí, bastante conocido. Lo que quizá no sea tan conocido es el hecho de que este precepto establece para el empleador la obligación, previa audiencia a los representantes de los trabajadores, de elaborar una política interna para los trabajadores –incluidos directivos- respecto de las modalidades del ejercicio de este derecho y, asimismo, acciones de formación y sensibilización al personal de plantilla sobre el uso de las herramientas tecnológicas.

En otras palabras, el legislador español, en la misma línea seguida por otras normativas comunitarias, como la francesa, establece un derecho para todos los empleados –sin distinciones- que las empresas tienen la obligación de desarrollar y preservar. Y para ello deben elaborar, con la participación de la representación legal de los trabajadores, una política para los trabajadores con respecto al uso del derecho a la desconexión digital y sensibilizarles y formarles sobre los riesgos del uso de las herramientas digitales.

3. Artículo 89. Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de video vigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo

Se permite el control de los trabajadores mediante sistemas de cámaras y/o videocámaras pero, al hacerlo, se requiere preservar de la dignidad de los trabajadores (ex artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores) e informar de forma previa, expresa, clara y concisa sobre el uso de tales sistemas de control.

También, se admite el control de los trabajadores mediante la colocación de un dispositivo informático en un lugar suficientemente visible, pero es requisito obligatorio identificar, al menos, la existencia del dispositivo, la identidad del responsable del mismo y la posibilidad de ejercer medidas de carácter disciplinario.

Lo que queda expresamente prohibido es la instalación de sistemas de video vigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores (vestuarios, aseos, comedores, etc.).

Además, el uso de sistemas de grabación de sonidos únicamente resultará admisible en aquellos supuestos en que los mismos resulten relevantes respecto de preservar riesgos de seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, de intervención mínima y el resto de medidas anteriormente referidas (dignidad de las personas, imposibilidad de colocar dichos sistemas en lugares de descanso o esparcimiento, deber de información previa a los trabajadores sobre la colocación del dispositivos, etc.).

La regulación prevista en este precepto es de suma importancia dado que establece determinados criterios con respecto a los límites del ejercicio de control del empresario mediante el uso de medios tecnológicos; cuestión ésta objeto de recientes pronunciamientos judiciales respecto a la licitud de las sanciones y/o despidos disciplinarios impuestos a trabajadores a partir de la obtención de pruebas por el empresario en herramientas digitales puestas a disposición del trabajador –ordenador, correo electrónico corporativo, etc.-. Entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de 8 de febrero de 2018 ; la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 -Caso Barbulescu contra Rumania-, y la Sentencia de la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de enero de 2018 -Caso López Ribalda y otros contra España-.

4. Artículo 90. Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral

Este precepto dispone que los empleadores, previa información expresa, clara e inequívoca a los trabajadores y, en caso de estar constituida en la empresa, a los representantes de los trabajadores, pueden instalar sistemas de geolocalización, con los límites preceptuados en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores referidos con anterioridad, para ejercer sus facultades de control y dirección.

Nuestro legislador, con la inclusión de este artículo, se hace eco de la doctrina de nuestros tribunales superiores de justicia del orden social que, al respecto, han admitido, sin perjuicio de tratarse de una cuestión casuística y por tanto que ha de analizarse en cada caso concreto, la validez de la instalación de estos sistemas de geolocalización (por ejemplo GPS) previa información a los empleados de su instalación, no afectación a su intimidad personal y, en todo caso, que se trate de una medida proporcional. Dos ejemplos ilustrativos de lo anterior son los razonamientos esgrimidos, entre otras, por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de diciembre de 2017 y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de julio de 2017.

5. Artículo 91. Derechos digitales en la negociación colectiva

Una de las novedades más destacadas que recoge la LOPDGDD es la legitimación a que por la vía de la negociación colectiva –acuerdos, convenios, etc.- puedan establecerse garantías adicionales para los trabajadores en materia de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de los derechos digitales en el ámbito laboral.

En todo caso, los derechos de los trabajadores recogidos en la LOPDGDD han de considerarse como mínimos de derecho necesario y, en consecuencia, podrán mejorare los mismos, ofreciendo garantías y derechos adicionales a los empleados, pero nunca limitar o imposibilitar los derechos establecidos para los trabajadores en la normativa antedicha.

A modo de conclusión, podríamos destacar, entre las distintas novedades introducidas por la LOPDGDD en el ámbito laboral, la obligación empresarial de implantar una política y/o protocolo de desconexión digital, implantación que puede ser exigida tanto por la representación legal de los trabajadores o, en su defecto, por los propios trabajadores. Y la inobservancia empresarial de esta obligación puede acarrear sanciones por parte de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y/o reclamaciones judiciales de los trabajadores ante la jurisdicción social.

En definitiva, la entrada en vigor de la LOPDGDD supone un importante avance en la regulación de los derechos digitales de los trabajadores. Aunque su alcance y aplicación práctica esté sujeta a la interpretación que hagan los juzgados y tribunales del orden social en situaciones como, por ejemplo, el ejercicio del poder disciplinario empresarial derivado de la obtención de pruebas sobre infracciones laborales en medios digitales puestos a disposición de los empleados.